在中國(guó)民間戰(zhàn)爭(zhēng)受害者展開的對(duì)日索賠的司法實(shí)踐中，關(guān)于追究加害方責(zé)任的法律依據(jù)的爭(zhēng)議問(wèn)題，是整個(gè)對(duì)日索賠進(jìn)程中所面臨的最具有挑戰(zhàn)性的課題。日本政府以“個(gè)人不得援用國(guó)際條約對(duì)加害國(guó)提出損害賠償?shù)恼?qǐng)求”、“國(guó)家無(wú)答責(zé)”、“訴訟超過(guò)時(shí)效”以及“國(guó)家間的條約已經(jīng)放棄民間戰(zhàn)爭(zhēng)受害者個(gè)人的對(duì)日賠償要求”等 作為主要的抗辯理由并為大多數(shù)日本法院所接受。這些所謂的日本政府的抗辯理由已經(jīng)成為中國(guó)民間戰(zhàn)爭(zhēng)受害者對(duì)日索賠進(jìn)程中的重大的法律障礙，不僅關(guān)系到對(duì)日民間索賠的勝負(fù)成敗，更重要的是關(guān)系到正義能否伸張、世界和平秩序是否會(huì)遭到破壞等問(wèn)題。

　　上述日本政府主張的4種抗辯理由，只要其中任何一項(xiàng)抗辯理由得以成立，中國(guó)民間戰(zhàn)爭(zhēng)受害者的訴訟就難以獲勝。而其中關(guān)于“國(guó)家間的條約已經(jīng)放棄民間戰(zhàn)爭(zhēng)受害者個(gè)人的對(duì)日賠償要求”的抗辯理由又須著重研判，如果這項(xiàng)法律障礙不能突破，即使對(duì)其余的法律障礙獲得突破性的研究成果，也無(wú)濟(jì)于事。

　　關(guān)于個(gè)人請(qǐng)求權(quán)的問(wèn)題，日本政府和法院最初均以《中日聯(lián)合聲明》中的放棄已經(jīng)包含了民間的對(duì)日賠償權(quán)為由而加以駁回。最初，作為被告的日本政府，還是比較謹(jǐn)慎地以1972年《中日聯(lián)合聲明》已經(jīng)放棄了包括民間的對(duì)日索賠權(quán)為由予以抗辯，可是日本政府因?yàn)樯钪獌H以這一抗辯理由難以彌補(bǔ)漏洞，于是它又聲稱：“中國(guó)對(duì)日戰(zhàn)爭(zhēng)索賠權(quán)以及結(jié)束中日兩國(guó)戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)早已于1952年與當(dāng)時(shí)中國(guó)的合法政府簽訂的《日華和平條約》中處分過(guò)，因此，在1972年的《中日聯(lián)合聲明》中，中方只能以放棄對(duì)日本的戰(zhàn)爭(zhēng)賠償要求，而不是放棄對(duì)日本的戰(zhàn)爭(zhēng)索賠權(quán)來(lái)表達(dá)；中方只能以結(jié)束兩國(guó)不正常的狀態(tài)，而不能以結(jié)束兩國(guó)的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)來(lái)表達(dá)。因?yàn)檫@兩項(xiàng)權(quán)利，中國(guó)此前已經(jīng)處分過(guò)了�！逼湔鎸�(shí)意思是：由于當(dāng)時(shí)的國(guó)民政府放棄了對(duì)日戰(zhàn)爭(zhēng)賠償，所以，現(xiàn)在的中國(guó)民間受害者已經(jīng)沒(méi)有權(quán)力行使訴權(quán)。

　　在日本律師的推動(dòng)下，2002年4月26日，日本福岡地方法院在對(duì)中國(guó)勞工的訴訟案件的判決中，首次認(rèn)定：“根據(jù)《中日聯(lián)合聲明》和《中日和平友好條約》，就認(rèn)定中國(guó)國(guó)民固有的損害賠償請(qǐng)求權(quán)已經(jīng)被中國(guó)政府放棄的問(wèn)題，不得不說(shuō)這在法律上是仍存有異議的。因此，原告的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，由于《中日聯(lián)合聲明》和《中日和平友好條約》而直接被放棄的結(jié)論是無(wú)法認(rèn)定的�！�

　　不過(guò)，福岡地方法院一審的判決并沒(méi)有就這個(gè)爭(zhēng)議問(wèn)題畫上休止符。東京地方法院民事第35部在審理日軍生化毒氣受害者孫景霞（以下簡(jiǎn)稱毒氣彈訴訟案）等13名原告起訴日本政府，以及東京高等法院民事第2部在審理日軍細(xì)菌戰(zhàn)受害者程秀芝（以下簡(jiǎn)稱細(xì)菌戰(zhàn)訴訟案）等180名原告起訴日本國(guó)政府這兩案中，日本政府分別于2002年11月25日和2003年8月4日向法院提交了抗辯理由書，對(duì)福岡地方法院的判決理由進(jìn)行了全面否定，并以《舊金山和約》以及“日華條約”否定《中日聯(lián)合聲明》的觀點(diǎn)來(lái)表述。該抗辯理由書洋洋灑灑約3萬(wàn)余字，從《中日聯(lián)合聲明》、關(guān)于《舊金山和約》戰(zhàn)后處理框架、日本與中國(guó)之間的戰(zhàn)后處理、中國(guó)政府的見解等方面論證中國(guó)民間戰(zhàn)爭(zhēng)受害者的個(gè)人請(qǐng)求權(quán)已經(jīng)被前后的中國(guó)政府所放棄。

　　日本政府的抗辯內(nèi)容可以歸納為以下三個(gè)大的方面：

　　第一，《舊金山和約》是解決中日戰(zhàn)后和解的基礎(chǔ)框架。日本政府辯稱：“舊金山和平條約第14條（b）規(guī)定：除了本條約中另有規(guī)定之外，聯(lián)合國(guó)家放棄所有的賠款請(qǐng)求權(quán)、放棄戰(zhàn)爭(zhēng)期間日本及日本國(guó)民實(shí)施行為所導(dǎo)致的聯(lián)合國(guó)家以及其國(guó)民的其他請(qǐng)求權(quán)……在我國(guó)（日本國(guó)）根據(jù)該和平條約的該條款，對(duì)應(yīng)這些請(qǐng)求權(quán)以至債權(quán)為基礎(chǔ)的請(qǐng)求在法律上的義務(wù)已經(jīng)被消滅……”

　　第二，“日華和約”已經(jīng)解決了戰(zhàn)后遺留問(wèn)題。日本政府在抗辯書中還作了如下說(shuō)明：“我國(guó)在與參加舊金山和平條約的盟國(guó)之間進(jìn)行了戰(zhàn)后處理。日本與中國(guó)之間，關(guān)于戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)的終止、賠償以及財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)問(wèn)題的解決反映了當(dāng)時(shí)復(fù)雜的國(guó)際情勢(shì)，經(jīng)兩國(guó)政府的努力，謀求與舊金山和平條約戰(zhàn)后處理框架同樣的解決結(jié)果�！�

　　第三，“日華和約”締結(jié)時(shí)，中華民國(guó)在國(guó)際社會(huì)是一個(gè)代表中國(guó)的合法政府。日本政府強(qiáng)調(diào)：“締結(jié)‘日華和約’時(shí)，中華民國(guó)政府是代表中國(guó)的合法政府，在國(guó)際社會(huì)上承認(rèn)中華民國(guó)政府代表中國(guó)的有47個(gè)國(guó)家，而承認(rèn)當(dāng)時(shí)北京政府是代表中國(guó)的合法政府的僅有26個(gè)國(guó)家（見被告日本政府向東京高等法院提交的‘乙第111號(hào)證’），并且中華民國(guó)政府是當(dāng)時(shí)代表中國(guó)在聯(lián)合國(guó)的常任理事國(guó)�！币虼耍�“日華和約”是有效的。

　　應(yīng)細(xì)菌戰(zhàn)原告團(tuán)的日本律師辯護(hù)團(tuán)團(tuán)長(zhǎng)土屋公獻(xiàn)和辯護(hù)團(tuán)事務(wù)局長(zhǎng)一瀨敬一郎律師的委托，筆者作為專家證言，于2004年向日本東京高等法院第2民事部遞交了“關(guān)于《中日聯(lián)合聲明》等對(duì)日戰(zhàn)爭(zhēng)賠償請(qǐng)求權(quán)問(wèn)題的鑒定書”，經(jīng)該法庭法官的認(rèn)可，筆者于2004年12月7日在日本高等法院第2民事部聽審該案時(shí)出庭作證和答辯�！拌b定書”以翔實(shí)的歷史事實(shí)、國(guó)際法的一般原則和理論論證了《中日聯(lián)合聲明》不可能放棄中國(guó)民間戰(zhàn)爭(zhēng)受害者的對(duì)日索賠權(quán)以及“日華和約”是無(wú)效的。

　　日本政府拿《舊金山和約》說(shuō)事是對(duì)中國(guó)的冒犯

　　一、從法律角度來(lái)看，《舊金山和約》的一切規(guī)定對(duì)于非締約國(guó)來(lái)說(shuō)完全有權(quán)利加以拒絕。根據(jù)條約規(guī)則方面的國(guó)際習(xí)慣法，條約的效力基于締約國(guó)對(duì)其效力的自愿接受，因而條約只能適用于締約國(guó)之間。中國(guó)政府從未簽署過(guò)《舊金山和約》，并且對(duì)其始終持否定的態(tài)度。因此，該約規(guī)定對(duì)中國(guó)不產(chǎn)生任何法律效力。

　　二、《舊金山和約》的前約是1942年1月1日的《聯(lián)合國(guó)家宣言》，可最終實(shí)踐的結(jié)果是，當(dāng)時(shí)的宣言國(guó)家如中國(guó)、蘇聯(lián)都沒(méi)有參加，因此不得不說(shuō)《舊金山和約》違反了前約，或者說(shuō)至少是與前約相違背的。

　　三、對(duì)美蘇關(guān)于對(duì)日媾和的往來(lái)外交文件，中國(guó)政府進(jìn)行了分析，并多次闡述了中國(guó)政府的立場(chǎng)：“對(duì)日和約的準(zhǔn)備和擬制如果沒(méi)有中華人民共和國(guó)參加，無(wú)論其內(nèi)容和結(jié)果如何，中央人民政府一概認(rèn)為是非法的，因而也是無(wú)效的�！痹谂f金山和會(huì)前夕的1951年8月15日，周恩來(lái)總理代表中國(guó)政府聲明保留對(duì)日賠償請(qǐng)求權(quán)。1951年9月18日，周恩來(lái)又鄭重聲明：“中國(guó)絕對(duì)不能承認(rèn)該和約。”

　　四、此外，在《中日聯(lián)合聲明》以及《中日和平友好條約》中，絲毫沒(méi)有出現(xiàn)任何認(rèn)可或肯定《舊金山和約》的文字或意思�！吨腥章�(lián)合聲明》與《中日和平友好條約》的簽定與《舊金山和約》沒(méi)有必然相關(guān)的聯(lián)系。

　　盡管日本政府自己可以依據(jù)舊金山和約的框架作為與他國(guó)交涉和談判的政策或原則，但是《舊金山和約》的任何規(guī)定都不是《中日聯(lián)合聲明》或《中日和平友好條約》的前提、共識(shí)或母約，日本政府不負(fù)責(zé)任地將《舊金山和約》作為中日雙邊協(xié)定的前提或共識(shí)，這在客觀上也是對(duì)中國(guó)主權(quán)和中國(guó)人民的藐視和冒犯。（作者：管建強(qiáng) 華東政法學(xué)院國(guó)際法學(xué)院副教授）

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