2005年7月3日，江蘇省蘇州市虎丘區(qū)法院的法官們遭遇了該院審判工作中的一次尷尬。
6月的一天，徐州籍來蘇州打工的20歲左右的小伙子劉某，因多次被男性老板雞奸，忍無可忍的情況下，先向當(dāng)?shù)嘏沙鏊鶊蟀福笙蚧⑶饏^(qū)法院提起刑事自訴。但法院的法官很無奈地裁定，不予立案。
一位法官向本報記者透露
，當(dāng)男性被同性性暴力侵犯后，從人情、道德甚至法理上講，暴力行為人都應(yīng)當(dāng)受到法律的制裁，但恰恰是現(xiàn)行的刑法法律條文中沒有關(guān)于此方面的規(guī)定，出現(xiàn)了法律空白，按照罪刑法定的原則，暴力行為人無罪。對他們最多的懲罰也就是治安行政處罰和民事賠償，而這些又必須建立在證據(jù)確鑿的基礎(chǔ)之上，但此類案件的證據(jù)獲取又談何容易！
本報道前文所述的十個案例只是被媒體披露出的冰山一角，按照青島大學(xué)醫(yī)學(xué)院附屬醫(yī)院性健康中心的張北川教授的說法，因為當(dāng)事人顧及社會影響而難以啟齒，很多案件都被沉在水底，沒有被公開出來，加之相關(guān)的研究和保護措施落后，導(dǎo)致這方面的問題被忽略。全國政協(xié)委員、知名性學(xué)專家劉白駒教授認為，由于法無明文規(guī)定，司法機關(guān)無法對行為人給予應(yīng)有的處罰。他強烈呼吁修改《刑法》，將嚴重的同性性侵犯行為列為犯罪。
那么，如何解決此類問題呢？在本報的倡議和組織下，四位著名專家展開了熱烈的討論。
吳宗憲：《刑法》中“被害人”需要中性化
一陣烤糊的味道飄來，吳教授急忙起身，他煲的粥已經(jīng)干鍋了。
2005年7月9日，在司法部預(yù)防犯罪研究員、著名性法學(xué)專家吳宗憲家寬敞的客廳里，他幾乎忘我的滔滔不絕。
多年以來他一直關(guān)注著同性性侵犯的問題，曾專門著書《當(dāng)代西方監(jiān)獄學(xué)》，探討在監(jiān)獄中存在的同性，尤其男性之間性暴力侵犯的防范。
他建議修改《刑法》時應(yīng)該對被害人的性別不做規(guī)定，凡是涉及到性犯罪的，對被害人都應(yīng)采取中性的態(tài)度。
他還強調(diào)，除了立法，要有對男性被害人的進一步救濟，進行危機干預(yù)，像心理治療，精神療養(yǎng)。而在國內(nèi)研究此方面犯罪的都是法學(xué)家，研究強奸創(chuàng)傷的都是心理學(xué)家，應(yīng)該跨行業(yè)的搞研究。
劉白駒：當(dāng)前有兩種立法模式
全國政協(xié)委員、中國社會科學(xué)院的劉白駒教授在今年“兩會”期間，提交了一份提案，建議加大立法力度，將對同性性侵犯的問題提到議事日程上來。
在采訪過程中，劉白駒教授說：“正在制定的《治安管理處罰法》可能將猥褻婦女修改為猥褻他人，這是我國立法上的突破。但‘猥褻他人處5日以上10日以下的行政拘留’的處罰措施的打擊力度明顯不夠。因此必須加強刑罰方面的考慮�！�
他提交的這份提案，將同性性侵犯列為犯罪的方式規(guī)劃為兩種立法模式：
第一，修改“強奸罪”(《刑法》第二百三十六條)和“強制猥褻婦女罪”(《刑法》第二百三十七條第一款)條款，取消對兩罪被害人性別的限制，后者罪名改為“強制猥褻罪”，把強行與同性發(fā)生性關(guān)系歸入強奸罪，把強制猥褻同性歸入“強制猥褻罪”。這種修改雖符合當(dāng)今世界刑法發(fā)展趨勢，但對我國刑法傳統(tǒng)改變過大，并且改變了性交概念，有關(guān)法律需要作出修改協(xié)調(diào)，而社會上也可能一時難以理解。
第二，不修改“強奸罪”條款，只修改“強制猥褻婦女罪”條款，取消該罪對被害人性別的限制，罪名改為“強制猥褻罪”，把強行與同性發(fā)生性關(guān)系和其他同性性侵犯行為歸入其中。從現(xiàn)階段看，這種修改似更為穩(wěn)妥。
賈平：刑法罪名真空
“從嚴格意義上來說，我國法律中并沒有‘性侵害’的概念”，北京愛知行健康教育研究所的法律顧問、研究員賈平在接受記者采訪時說，“有關(guān)性侵害的問題，在我國刑法上主要是以強奸罪，故意傷害罪、強制猥褻婦女罪來定罪，而民法意義上的性騷擾也是最近才提上立法審議日程。但無論是刑法還是民法的相關(guān)法律規(guī)定對同性性侵害現(xiàn)象的法律效力以及實際執(zhí)行力都很有限。”
根據(jù)現(xiàn)行《刑法》，在我國男性之間的性暴力并不構(gòu)成強奸罪和強制猥褻婦女罪。
如定故意傷害罪，必須給身體造成傷害并且傷情必須達到司法鑒定部門鑒定的輕傷以上程度方可構(gòu)成，而對于單純的猥褻案件基本上不會造成什么身體傷害，對于強暴男童案件，更無法作傷害程度的鑒定；因此，對此類案件以故意傷害罪定罪，在司法實踐上存在困難。另一方面，對于采取暴力手段，猥褻或雞奸的同時施以暴力毆打致使受害人嚴重傷害的同性性暴力案件，以故意傷害罪定罪處罰又過于輕縱犯罪分子。
賈平：男性性侵犯的民事賠償過低
2004年8月21日凌晨，遼寧省撫順市在大連打工的16歲男孩馬克(化名)在睡夢中被38歲的老板強暴。8月24日，大連市公安局中山分局下發(fā)了《公安行政處罰決定書》，對該經(jīng)理給予行政拘留15日的處罰。后馬克訴至法院，法院一審判決給予原告醫(yī)藥費，精神賠償金5萬余元。
針對本起案例，賈平教授分析：
由于我國目前沒有直接規(guī)范同性間性侵權(quán)的法律規(guī)定，所以，當(dāng)事人只能在有身體受損害的情況下，依照有關(guān)規(guī)定提出有關(guān)人身損害賠償?shù)恼埱蟆８鶕?jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的規(guī)定，同性性侵犯可以提出精神損害賠償。但同性性侵犯案件中，被侵害人所遭遇的精神傷害與賠償數(shù)額之間是不成正比的，按照現(xiàn)行司法解釋確定的賠償標(biāo)準(zhǔn)不能以正確的經(jīng)濟補償撫慰被害人。
同時，賈平呼吁通過立法來規(guī)范同性性侵害，主張應(yīng)當(dāng)秉持最經(jīng)濟的立法思想、在現(xiàn)行法律框架內(nèi)進行修改，或者在未來法律體系成熟之后統(tǒng)一修改刑法典時再一并修改。也可以以最高人民法院和最高人民檢察院“兩高”的名義重新解釋關(guān)于性侵害方面的刑事法律，使其沖破目前只保護被男性侵害的女性而不保護其他人的狹隘范圍。
相應(yīng)的，對于“性行為”的定義也應(yīng)該予以界定，“性關(guān)系”應(yīng)該重新定義，應(yīng)該認為雞奸、肛交、口交能致使他人射精的，是發(fā)生“性關(guān)系”的一種形式之一。在民法當(dāng)中，也應(yīng)該就相關(guān)行為(如同性間性騷擾)作出規(guī)定，并認定為侵權(quán)行為，已確定訴訟請求和標(biāo)的。
張北川：剛性立法同時也需心理矯正
青島大學(xué)醫(yī)學(xué)院附屬醫(yī)院性健康中心的張北川教授對同性性侵犯的問題作了如下分析：
同性性暴力侵犯事件中，加害者與被侵害者都不一定是偏愛同性的人，不能簡單的歸結(jié)為同性戀的性行為。最典型的就是監(jiān)獄里的狀況。另外，在民工中也存在這個問題，許多民工進城之后，由于繁重的體力勞動和缺少正常的性生活，也會發(fā)生同性性行為，但他們卻大多都不是同性戀，只是因為沒有條件去找異性才選擇男性發(fā)泄欲望。不能把同性性行為與同性戀等同。
在我國，同性性侵害現(xiàn)象的出現(xiàn)與中國的民俗文化有關(guān)，而且取證比較困難。因情變而發(fā)生的同性性侵害甚至謀殺的案例也很多。
要減少同性性侵害的現(xiàn)象的發(fā)生，最重要、最根本的前提就是要保障同性戀人群的權(quán)益，我國的科學(xué)界與大眾對同性戀群體的認識是不同的，因為社會的排斥和歧視，以致于有些同性戀成年男子沒有正常的渠道去宣泄自己的欲望，就轉(zhuǎn)而找弱勢群體、未成年男孩來實施性侵害。如果能夠以科學(xué)和人本理念為旗幟，大眾普遍尊重、接納和積極包容同性戀者，會在一定程度上減少同性性侵害現(xiàn)象的發(fā)生。
-國外鏈接-
國外對男性性權(quán)利的保護
國外立法對男性性權(quán)利的保護是比較健全的，在一些經(jīng)濟發(fā)達的國家和地區(qū)，同性性侵犯已經(jīng)有很長的歷史和普遍性。許多國家的刑法已經(jīng)對同性性侵犯作出了明文規(guī)定，規(guī)定男性也可成為強奸的對象，規(guī)定對男性強迫實施肛交、口交等性交行為的，也要追究刑事責(zé)任。這些規(guī)定在男性性權(quán)利的保護方面比較健全，而相較而言，國內(nèi)立法薄弱，在同性性侵犯日趨現(xiàn)象化的當(dāng)前，國外立法值得借鑒。
西方國家最初基于宗教傳統(tǒng)，禁止所有同性性行為，20世紀(jì)中后期，隨著對同性戀的態(tài)度發(fā)生改變，在成年同性之間自愿發(fā)生的性行為不再被禁止和處罰，但同性性侵犯仍然被視為一種嚴重犯罪，并加大打擊力度。
國別\行為性質(zhì)\罪名\
德國\將強行與同性發(fā)生性關(guān)系歸入強奸罪，給予男性與女性同等的保護。\強奸罪\
美國\對于雞奸，不管是否自愿，美國法律稱之為“違反天良罪”，此罪最高刑是60年或終身監(jiān)禁。有些州此罪的最低刑也很重，如終身苦役等。\違反天良罪\
英國\男性之間雙方自愿的肛交行為被規(guī)定為雞奸罪；非自愿的情形，設(shè)有實施有雞奸意圖的侵犯罪、男人之間的猥褻罪。\雞奸罪或猥褻罪\
俄羅斯\法律有涉及侵犯男性的性暴力罪。
加拿大和澳大利亞\都有性侵犯罪的規(guī)定(無論男女)。\
法國\強奸罪包含非自愿情形的同性性侵犯。\強奸罪\
日本、瑞士\&法律規(guī)定使用暴力、脅迫猥褻13周歲以上的男女，構(gòu)成強制猥褻罪，里面雖然不是單就男性侵害公民性權(quán)利行為作出的專門規(guī)定，但卻也包括了對男性公民的“雞奸”等侵害性權(quán)利的犯罪行為。\強制猥褻罪
-國內(nèi)鏈接-
國內(nèi)不同地區(qū)的規(guī)定
澳門：刑法典中的“性脅迫罪”也包括了對男性的性侵犯。
臺灣：臺灣“刑法”中的猥褻罪包括了對男性的性侵犯。猥褻行為稱之為不自然的滿足性欲的行為，包括男性對女性的奸淫，男性同性性交，婦女同性性交，婦女對男子強制奸淫、口交、手淫等行為，不包括擁抱、接吻等不能排泄性欲的行為。
規(guī)定：“對于男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術(shù)或其它違反其意愿之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑�！�
“對于男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術(shù)或其它違反其意愿之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。”
臺灣《刑法》中猥褻罪的構(gòu)成要件有以下四點：(1)
犯罪侵犯客體是公民的性權(quán)利。(2)客觀上實施了猥褻的行為，采用暴力、脅迫、或者其他方法使人不能反抗的。這里猥褻行為又稱之為不自然的滿足性欲的行為，即除了自然滿足性欲行為的男性對女性奸淫外，其它一切不自然滿足性欲違反社會公序良俗的行為，如男性同性性交、人獸相交、婦女同性性交、婦女對男子之強制奸淫、口交、手淫、撫摸陰部、臀部或乳部等行為。但臺灣刑法典中的猥褻行為不包括擁抱、接吻等不能排泄性欲的行為。(3)
主觀上存有強制猥褻的故意。(4)犯罪主體是年滿16周歲的公民。
清代
清《刑案匯覽》卷五十二載嘉慶二十四年案：“張汶通因見年甫十二之趙淘氣兒面貌青白，商同石進財將其輪奸已成�！�
“將張汶通比照輪奸良家婦女已成為首，擬斬立決。石進財照為從同奸，擬絞監(jiān)候�！�
民國時期
民國時期的《刑法》則在強制猥褻罪條款中規(guī)定：“對于男、女，以暴力、脅迫、藥劑、催眠術(shù)獲他法致使不能反抗，而為猥褻之行為者，處七年以下有期徒刑�！�
名詞鏈接
雞奸與肛交
吳宗憲教授介紹說，雞奸是一個法律名稱，與肛交不同，專指男性之間通過陰莖插入肛門而獲得快感的性活動。
若男性把陰莖插入女性肛門而獲得快感的性活動則稱之為肛交。
1979年《刑法》的流氓罪中規(guī)定的“其他流氓活動”包含了雞奸行為。1997年《刑法》取消了原流氓罪的法條，將流氓罪分解為4個新罪名，但都找不到有關(guān)雞奸行為的規(guī)定。因此1997年《刑法》生效后發(fā)生的雞奸行為，就不能再以犯罪論處。
按照我國現(xiàn)行法律，如果男性違反女性的意志，以暴力、脅迫等方式與之發(fā)生性行為的，構(gòu)成強奸罪。如果男性違反另一男性的意志，以強迫、威脅等方式與之發(fā)生性行為的，稱之為雞奸。法律上，如果受侵害男性不滿十四歲，構(gòu)成猥褻兒童罪，但超過十四歲，侵害人反而構(gòu)不成犯罪。
性關(guān)系的界定
對于“性關(guān)系”的重新定義，應(yīng)該認為雞奸、肛交、口交能致使他人射精的，都是發(fā)生“性關(guān)系”的一種形式之一，這有利于刑法制訂過程中，從多方面保護受侵犯者的權(quán)益。而現(xiàn)行刑法中所指的“性關(guān)系”一般指男性陰莖插入女性陰道完成射精的過程。
本版撰文：李亮 劉瀟瀟 張有義
編輯：林彥婷
